“使用的犯罪方式一样吗？”女检察员问。

“因为我一时鬼迷心窍，猪蒙了心，见钱看。我羡慕有钱人，但是驱鬼这事，我是认真的，真的……”靳大回。

“犯罪所得一共是多少钱？”女检察员问。

1、被害人基于此错误认识产生分特定财的意思。

“给了。有多有少，不一定。家好像是给了三百，另外两家每家四百。”靳大想了想说。

“被告人靳大的辩护人向被告人发问？”审判长说。

“又去了两家。”靳大回。

一般诈骗案中，被害人分财产的意识有三个特征：

一、在本案中，被告人既采用了欺骗的方式（驱鬼忽悠人），又采用了窃取的手段（调包）侵占他们他人财产，本案被告人的行为质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财时起决定作用的手段是窃取还是欺骗。

本案中，被害人天玉等人暂时付财的目的是让被告人利用财请神“施法驱鬼”，虽然形式上财已经付被告人实际持有，不在被害人手中，但仍在被害人家中，是在法律意义上的控制范围之内。

“在‘驱鬼’之前，我让对方家里人都躲起来，不许偷看，然后在驱鬼的时候我偷偷调的包。”靳大说。

……

被害人对于其家中的财当然有实际的控制，被害人即使将财给被告人，据社会的一般观念，被害人仍然支和控制着该财，即被害人暂时付财而没有转移财控制权，更没有转移财的所有权，所以这付不能认定为有分财的意思和行为。

2、被害人在错误认识的指导下‘自觉自愿’地分特定财。

这话他说的很实在，他确实不知金首饰值多少钱。

下面先由公诉人发言。”审判长看向公诉人席。

在这情况下，虽然财在被告人手中暂时持有，但被害人在主观上没有让被告人取得财控制权的意思，

分行为则意味着将财产转移给被告人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支财产，并不要求受骗人将财的所有权分给被告人。

“公安机关说是八万元，其中有分现金，还有分黄金首饰。多少钱，我也不是太清楚。”靳大解释。

“本案事实已经调查清楚，法调查结束，现在开始行法辩论。法辩论主要围绕未被法认证的争议事实和据事实应该如何适用法律的问题行辩论。

“审判长、审判员：辩护人对公诉人指控的犯罪事实不持异议，但是对于本案的定持有异议，本案被告人的行为不构成诈骗罪，应构成盗窃罪，理由如下：

“为什么要调包拿走家的贵重品？”女检察员问。

“你是怎么调包贵重品的？”孟广达问。

“审判长、审判员：公诉人认为，被告人靳大以驱鬼为由，以非法占有他人财为目的，骗取被害人钱财，事实清楚，证据确实、充分，被告人已经构成诈骗罪。而且诈骗数额大，建议判被告人八年有期徒刑。完毕。”女检察员底气十足的发言。

辩护人认为，在诈骗犯罪中，受骗人的分行为必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为。

“用报纸，对方家里有报纸的，就用对方的，对方家里如果没有，我上带着报纸。这样容易调包。”靳大说。

3、被害人明确知分特定财就是转移财控制权。

“从家来后，你又去了几家？”女检察员直接打断了他的话，继续问。

……

第866章 盗窃vs诈骗

而在盗窃案中，被害人既没有分财的意识，也没有分财的行为。

“审判长，我们问完了。”女检察员说。

“都一样。”靳大。

“贵重品都用什么包的？”孟广达问。

“被告人的辩护人发表辩护意见。”审判长就班的走着程序。

“被告人靳大，你在为被害人驱鬼的时候，对方是否给了你费用？给了多少？”孟广达问。

“审判长，辩护人问完了。”孟广达看向审判席。